Viaje 2

Alejandra presento la solicitud de desafuero para Sergio Fernandez. Hoy 2 de Dic. Aqui el texto borrador que nos envio ayer antes de ser presentado... Ella dice y nosotras compartimos: "Si no hay Justicia hay Funa...."


Secretaría Criminal
Causa de fuero
Rol Ingreso Corte : 6671-05
Ministro Sr. Carlos Gajardo Galdames


SOLICITA DESAFUERO.


Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago

ZUNILDA PARRA AYALA, y MARÍA ALEJANDRA ARRIAZA, en representación del querellante, don SEGIO AGUILO MELO, por los delitos de aplicación de tormentos, asociación ilícita, y otros, Nº de ingreso 6671-05, a VS.Iltma., respetuosamente decimos.
En este acto venimos a solicitar el desafuero del Senador Sergio Fernandez Fernandez, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 de la Constitución Política de la República, el artículo 612 del Código de Procedimiento Penal, base a los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación exponemos:
I.- Antecedentes Históricos de la institución del Fuero
El desafuero es una institución que tiene por objeto someter a un examen previo o antejuicio las imputaciones criminales contra una persona que tiene una inmunidad o privilegio constitucional, concretamente en el caso de los parlamentarios con el objeto de resguardar la independencia de los parlamentarios y de asegurar la libertad de acción de sus miembros, desde remotos tiempos, en los países pertenecientes a la civilización occidental, que han adoptado el régimen representativo, sus ordenamientos jurídicos han consagrado, en favor de aquéllos, ciertos privilegios, genéricamente denominados "prerrogativas" o "inmunidades parlamentarias"; los que se expresan en dos manifestaciones: la inviolabilidad o inmunidad legal y el fuero penal.
No resulta inoficioso destacar, como dato meramente ilustrativo, que el origen histórico más conocido de estas prerrogativas se encuentra en el Bill of Rights, establecido en Inglaterra en 1689, como consecuencia de una presentación de los Lores Espirituales, Temporales y Comunes a los Príncipes de Orange; estatuto mediante el cual se reconoció que los discursos pronunciados en los debates del Parlamento sólo eran susceptibles de ser examinados en el interior de éste, no pudiendo impedirse o cuestionarse en otro Tribunal o sitio alguno. Reconocida, posteriormente, en Francia, por los Estados Generales de 1789, la referida inmunidad se plasmó en su Constitución de 1875, la que prescribía que ningún miembro del Parlamento podía ser perseguido o preso en ejercicio de sus funciones”. [1]

II.- Antecedentes legislativos de la institución del fuero
Que el fuero de que se trata exhibe también antigua prosapia dentro de nuestro ordenamiento constitucional, apareciendo, en efecto, consagrado en los artículos 45 de la Constitución de 1822; 34 de aquélla de 1823; 43 a 45 de la de 1828; 15 a 17 de la de 1833; 32 a 34 de la de 1925 y, finalmente, según ya se expresó, en el artículo 58, incisos 2° a 4° de la Carta vigente de 1980 [2]

III.- Distinción entre la inviolabilidad parlamentaria y el fuero Constitucional.
a.- La inviolabilidad parlamentaria: “Que el privilegio de la "inviolabilidad parlamentaria", al que sólo se hace referencia en virtud de su vinculación histórica y conceptual con el "fuero parlamentario" -a cuyo estudio debe acotarse el fallo-, como queda en evidencia, por encontrarse previstas ambas prerrogativas en una sola disposición de nuestra Carta Fundamental; estriba en la falta de responsabilidad jurídica de los parlamentarios por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión (así lo expresa el artículo 58 inciso 1° de la Constitución);” [3]

b.- El fuero Político o Parlamentario hoy llamado fuero constitucional:
“Que, en cambio, el "fuero parlamentario", llamado también "fuero político", consiste en la prerrogativa de que gozan los diputados y senadores, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación, en orden a que no pueden ser procesados o privados de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a la formación de causa (mismo artículo 58 precedentemente citado, incisos 2° a 4°). Al haberse extendido dicho privilegio en favor de los ex Presidentes de la República, mediante la reforma introducida al artículo 30 de la Constitución por la Ley n° 19.672 de 2000, ha pasado a denominársele más propiamente como "fuero constitucional";” [4]

IV.- Objetivo del fuero parlamentario
“Que, según se dejó expresado anteriormente, el objetivo del fuero en estudio consiste en amparar a los parlamentarios contra acciones o denuncias carentes de fundamento o motivadas por intereses de índole política, protegiéndolos de esa manera, en función de un mejor y más adecuado cumplimiento del mandato que les confía la ciudadanía.
Por ello, semejante prerrogativa no puede considerarse establecida en interés personal exclusivo del parlamentario sino, principalmente, en beneficio de sus mandantes, que son los ciudadanos que los han elegido como sus representantes en el Congreso”; [5]

V.- Concepto de desafuero
“Que, acorde con lo expresado y, en el mismo orden de ideas, cabe puntualizar, de consiguiente, que nuestro ordenamiento jurídico no ha instituido el fuero como un privilegio de inmunidad penal absoluta, que margina por completo a los parlamentarios del sistema punitivo sino que lo ha concebido como un tratamiento de excepción, que impide proceder directamente contra ellos en causa criminal, mientras no se cumpla una formalidad previa, que consiste en una resolución de la Corte de Apelaciones respectiva, que declara "haber lugar a la formación de causa".
Semejante resolución es lo que constituye en esencia el desafuero y, por medio de la declaración que en ella se pronuncia, queda el parlamentario privado de la inmunidad que le depara el fuero y a disposición del juez a cargo de la tramitación del proceso criminal, en que figura en calidad de inculpado por la comisión de un delito, y en condiciones de que se pueda investigar y perseguir su responsabilidad, como sujeto de la acción correspondiente;” [6]


VI.- Requisitos para la procedencia del desafuero
Normas aplicables
Para determinar la procedencia del desafuero necesario señalar sus requisitos; El anterior artículo 58 de la Constitución Política de la República que, en el texto constitucional recientemente promulgado (Decreto Supremo Nº100), corresponde al actual artículo 61, señala, en su inciso segundo, que “Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa…”.
Por su parte, el art 612 del Código de Procedimiento Penal literalmente señala que “Tan pronto como de los antecedentes del proceso o de la información reunida, a petición de parte, aparezcan en contra de una persona con el fuero del artículo 58 de la Constitución datos que podrían bastar para decretar la detención de un inculpado, el juez de primera instancia elevará los autos al Tribunal de alzada correspondiente, a fin de que si halla mérito, haga la declaración de que ha lugar a la formación de causa. Si viendo el proceso por cualquier otro motivo, el tribunal de alzada, halla mérito, hará igual declaración”.
Por su parte el artículo 252 del código del ramo expresa que la detención es la orden por la cual “se priva de libertad por breve tiempo a un individuo contra quien aparecen fundadas sospechas de ser responsable de un delito…”.y el artículo 255 del mismo estatuto establece los casos en que “el juez que instruye un sumario podrá decretar la detención”, señalando en su Nº 1 que uno de aquellos tendrá lugar " ... cuando establecida la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, tenga el juez fundadas sospechas para reputar autor, cómplice o encubridor a aquel cuya detención se ordene”.
Desde la doctrina procesal las fundadas sospechas corresponden a la presencia de antecedentes fácticos o materiales que hacen razonable la probabilidad que la persona haya participado en la acción imputada, es una razonable duda , que a la, luz de antecedentes conocido conlleven la necesidad de indagar si los hechos conocidos corresponden a un efectiva participación criminal,. Es un grado de convicción menor que la certeza e incluso, menor que la presunción fundada, cuya consecuencia es el auto de procesamiento.
Luego de las citas legales invocadas corresponde ponderar la concurrencia de los requisitos procedimentales para los efectos de abrir causa en contra del querellado Fernández Fernández.

Primer Requisito: Establecer la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

“(...) el Código de Procedimiento Penal está razonando sobre la base que la investigación permitió al juez a quo entender justificada la tipicidad objetiva, al menos en sus elementos fundamentales, y con ello cumplir la exigencia de estar ''establecida la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito'', de que habla el artículo 255 del Código en cuestión, tratando de la detención del inculpado, ordenada por el Juez.” [7]

Se debe considerar que lo que está exigiendo el legislador para los efectos de abrir causa contra persona que goza de fuero, son los requisitos establecidos en el art 255 del CPC; esto es, aquellos requisitos relativos a la procedencia de la detención como medida cautelar personal, que no es más que la de estimarse por el juzgador, la existencia de un hecho revestido de los caracteres de delito, de ahí que se distinga de la existencia del hecho punible, requisito este último establecido en el art 274 para el objeto de procesar.
Tan cierto es lo que se dice, que la jurisprudencia ha señalado que: “si el artículo 274 pide que esté justificada la existencia del delito, y el artículo 255 exige que esté establecido un hecho con caracteres de delito, ambas exigencias deben ser necesariamente distintas, y la diferencia ha de ser de grado. La doctrina estima que el requisito para procesar (artículo 274) implica que existan presunciones suficientes respecto de todos los elementos de la tipicidad objetiva. Hay que entender, entonces, que para la detención (artículo 255) se requiere menos.” [8]

Por lo tanto, el punto medular del debate jurídico es determinar que se entiende “por hecho que presente los caracteres de delito”. En esto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado: “para estimar que un hecho reúne los caracteres de delito, tiene que estar ''establecido'' un hecho que reúna los elementos centrales del tipo objetivo, aunque falte alguno de menor entidad o uno que, siendo también fundamental, pueda ser presumido, por la existencia clara de los otros.
En esta causa se indaga la existencia de mal llamado delito de apremios ilegítimos, en realidad, dogmáticamente correcto la aplicación de tormentos o tortura:delito contempladoen el articulo 150, en hipótesis de aplicación de tormento, actual 150 A. Del Código Penal
El Texto vigente a 1983 era del siguiente tenor:” Sufrirá las penas de presidio o reclusión menores y la accesoria que corresponda:
Los que decretaren o prolongaren indebidamente la incomunicación de un reo ,le aplicaren tormento o usaren con el de un rigor innecesario.
Si de la aplicación de los tormentos o del rigor innecesario empleados resultare lesiones o la muerte del paciente, se aplicara al responsable las penas señaladas en esto delitos en sus grados máximos .
Esta ultima frase en la que permite señalar que el articulo 150 establecia dos delitos, el de tormento simple, y el de tormento agravado o calificado cuando se producían los resultados de lesiones o muerte.
Las notas distintivas de este delito eran:
1.- Era un delito formal en su calificación de simple y material en su calificacion de agravado
2.- Era un delito de daño y no de peligro
3.- Era un delito en la versión agravada c alificado por el resultado
Este texto fue sustituido por la ley 19567 de 1998 que suprimió en el articulo 150 la mención a aplicación de tormentos reempezándola por los articulos 150A y 150b, siendo en la especie aplicable el primero:
Art. 150 A. El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. .....Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo y la accesoria correspondiente.
Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua.
Como se ve se mantuvo la distinción entre el tormento simple y dos hipótesis de calificado o agravado:
Aquella que exige un elemento finalistico, que este dirigida a obtener un confesión
Aquella que lo califica o agrava por el resultado.
Atendido el principio que la ley penal es irretroactiva salvo que la aplicación de la ley mas actual sea favorable al reo o procesado.
A su vez sobre estas conductas cae un eproche proveniente el Derecho Iternacinal de los Derechos Humanos, contenida en la Convención Internacional Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes. La Convención parte definiendo lo que se entiende por tortura, en los siguientes términos: "Todo acto por el cual se infrinja intencionadamente a una persona dolores y sufrimientos graves, ya sea físico o mental, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido o de intimidar o coaccionar a una persona o a otras o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores sean ocasionados por funcionarios públicos u otras personas en ejercicio de funciones públicas a instigación suya o con su consentimiento o adquiciescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas o sean inherentes o incidentales a éstas". La Tortura se tipifica pues por:
- causar sufrimiento, punto acreditado por el mero relato de los hechos,
- por la participación de agentes estatales o para estatales, punto también acreditado anteriormente y
- por la búsqueda de determinados fines a saber:
1. Obtener de la víctima o de un tercero información o una confesión, objetivo explícito en la aplicación de Tormentos.
2. Castigar a la víctima o un tercero por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido. En este caso la tortura fue un arma de represalia o castigo de hecho por su militancia.
3. Intimidar o coaccionar a la víctima o a un tercero. El uso de la tortura como medio ilegal de control social, en el ejercicio de Terrorismo de Estado es también evidente en este caso.
4. Como represalia o medio punitivo por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación (étnica, religiosa, etc.).
Podemos decir que estos hechos son tortura en el sentido más exigente del texto, entonces pesa la obligación internacional de efectuar investigación pronta e imparcial cada vez que hay motivos fundados de pensar que se haya cometido un acto de tortura en el territorio de su jurisdicción.
Lo de "pronto" por circunstancia políticas a quedado postergado, pero hoy la existencia de esta causa abre luz para remediar la situación y esta cumpliendo la obligación internacional que Chile no cumplía. Esta obligación tiene su contrapartida, se establece también en el articulado de la Convención la Obligación del Estado Parte de otorgar derecho a las víctimas de actos de tortura de presentar una queja y que su caso sea examinado en forma pronta e imparcial por una autoridad competente, lo que representa una expresión del Derecho a la Justicia.
La suma de ambas disposiciones concede una facultad particularmente fundamentada para investigar estos delitos ya que SS. está satisfaciendo una obligación del Estado de carácter internacional, amen el mandato constitucional y legal ministerial.
La tortura en el estadio actual del Desarrollo del Derecho es un crimen internacional con un estatuto particularmente riguroso, y que se incorpora al Derecho Interno, esto se explica por la perversidad que denota y las graves secuelas que trae aparejada, un trabajo especializado así se refiere a estas: "Tortura y Resistencia en Chile": Estos métodos no se aplicaban aisladamente, "la tortura múltiple se realizó en forma progresiva, combinado de manera simultánea o alternamente en una misma sesión diferentes categorías de técnicas. O bien, en el transcurso del tiempo se van acumulando en forma sucesiva sobre el prisionero las diferentes variedades de agresiones (pág 154).”
“El daño ocasionado”: La personalidad de la víctima, las reacciones de estrés agudo, trastornos de estrés post traumático y trastornos de adaptación, ligadas a sintomatología fisiológica como úlceras, cefaleas permanentes. Alteraciones del sueño, insomnio, dolores permanentes a la cadera.
Esta aplicación de Tormentos debe ser calificada por el grave daño que sufrieron sus víctimas.

Lo jurídicamente establecido en estos autos, es que, respecto del delito de apremios ilegítimos, tormentos o torturas, este se encuentra plenamente justificado en su existencia, a través de los siguientes medios de prueba legal, que constan en el expediente, como son: a fs. 148, el informe del Servicio Médico Legal, a fs.175 y 176 recurso de amparo de 1979; afs. 180 a 181 recortes de prensa de la época, a fs.189 causa 959-81; a fs. 191 oficio de policía de investigaciones; fs. 192 a 195 Informe de tortura de amnistía Internacional, fs.197 Informe del servicio Médico Legal; fs.209 Causa Rol Nº23 del año 1981; fs. 221 a 252 Recurso de amparo de Sergio Aguiló; fs.269 a 289 Informe Policial; a fs.307 Oficio de Ignacio Walker Ministro de Relaciones Exteriores, como así mismo a fs. 134 a 136 se agrega la propia declaración del querellante Sergio a Aguiló, a fs. 160 a 161 declaración del Dr. Otto Dorr; a fs. 162 y 163 declaración de Pilar Bascuñan; a fs.164 declaración del bDr. Mario Inzunza; a fs.165 y 166 declaración de German Molina; fs. 182 a 183 declaración de Sergio Velasco de la Cerda; a fs.184 a 187 declaración de Pablo Fuenzalida Zegers, pruebas que entre otras, permiten tener por establecido el hecho punible que se investiga en estos autos.
Luego de toda la legislación sobre el punto, parece quedar claro que el desafuero sólo se puede conceder cuando aparezcan, en concepto de la Corte, uno o más delitos cuya existencia, al menos en lo relativo a sus elementos centrales de tipicidad objetiva, esté ''establecida'', que es justamente la expresión que, al regular la detención, usa el artículo 255 Nº 1º del Código de Procedimiento Penal, y que desde luego no puede significar que el hecho esté probado, en términos absolutos, pero sí que existan sospechas [9]a su respecto.

Segundo requisito: Sospechas Fundadas de participación de la Persona aforada.
Sobre las sospechas fundadas de participación del imputado SERGIO FERNANDEZ FERNANDEZ.

Cabe señalar que respeto del imputado FERNANDEZ FERNANDEZ, (NO, por ahora no hay estos elementos )existen elementos de convicción más que suficientes para los efectos de determinar la responsabilidad penal en calidad de autor del delito reiterado de torturas en la persona de don Sergio Aguilo Melo; (SI )existen sospechas de su intervención en algun grado que conlleva ser acusado de autor complice o encubridor en el delito , que derivan no solo del hechos que , el querellado era el Ministro del Interior a la fecha de comisión del hecho ilícito, y como tal, era el Superior Jerárquico de la Central Nacional de Informaciones (CNI), organización creada por DL 1878, publicado con fecha 13 de agosto de 1977, instrumento a través del cual se disuelve la Dina y se crea la CNI, en vista a “la conveniencia de estructurar de acuerdo a las actuales circunstancias las atribuciones de un organismo creado en situación de conflicto interno ya superado” sino de otro antecedentes concreto que arrojan sobre el dicho Fernández la duda, la sospecha sobre el hecho que conocia, queria y buscaba el trato ignomuoso q1ue se le dio a Aguilo Melo y que por tanto debe responder penalmente de el.

De acuerdo al mérito de los antecedentes que obran en estos autos cabe hacer presente que don Sergio Aguiló Melo fue detenido por la CNI el día 4 de diciembre de 1981, trasladado a un centro clandestino de detención durante diez días, donde recibió apremios ilegítimos, para luego ser trasladado a la Fiscalía Milita,e ingresado a la ex carcel pública. Durante diez días permaneció secuestrado, ya que su detención fue informada con posterioridad y se da a conocer un decreto firmado por el propio Fernandez Fernandez, quien ordenaba este hecho. Es imposible que el Ministro de Interior de la época ordenare detenciones y no supiera el paradero de los detenidos durante varios días, no es posible que el superior jerárquico de la CNI, no conociera los métodos empleados por sus subalternos, para obtener información o para obligarlos a auto inculparse sobre determinados hechos, más aún cuando don Sergio Aguiló Melo, como muchos otros ciudadanos realizaron las denuncias por detención ilegal, apremios ilegítimos y otros delitos en aquella época. Sergio Fernandez Fernandez, conocía de estas causas, informaba los recursos de amparo deducidos en su contra
Pero VSI aun hay mas
De acuerdo a testimonio de Pablo Fuenzalida Zegers a fs. 184 y siguientes, se puede colegir un intervención mas directa , en dicho testimonio se indica que : que: “Uno de los guardias manifiesta(el declarante) que venía a mirar las torturas (una persona apodadada )“el Jote” .... le pregunté si “el jote” era Sergio Fernandez y me dijo que sí...;
SSI, este solo hecho merece indagación y para investigarlo seriamente, es menester, como paso previo desaforar

Hay un tercer antecedente
Como así mismo la declaración prestada por informe por el Ministro de Relaciones Exteriores Ignacio Walker a fs.307 y 308, señala expresamente “Recibimos los antecedentes por parte de la familia, me entrevisté con él en la cárcel pública en el mes de diciembre, según recuerdo del año 1981 o enero de 1982, ocasión que me relató pormenorizadamente las torturas de las que había sido objeto, y el centro de detención clandestino al que había sido conducido. En esa época eran habituales las detenciones practicadas por parte de la CNI, dispuestas por el ministerio del interior, mediante decretos que se emitían con la firma del ministro de dicha cartera, ante lo cual presentábamos los recursos de amparo respectivos. Como era habitual en este tipo de casos, dicho recurso fue rechazado, al igual que los miles de recurso de amparo que se presentaron en los Tribunales de esa época. ..
Sobre el punto que relata el Diputado Aguiló, quiero decir que efectivamente todos los antecedentes indicaban que fue torturado de la forma que él señala. La CNI después de varios días reconoció su detención. El centro de detención como era habitual, correspondía a un lugar clandestino de detención y tortura.
Finalmente quiero dejar constancia que durante los casi cuatro años que me desempeñé como abogado de la Vicaría de la Solidaridad era absolutamente habitual enfrentarse a casos como este, referido a personas que habían sido torturadas, detenidas en lugares clandestinos y sometidas a apremios físicos, psicológicas y de todo tipo, como se relata en el escrito del Diputado Aguiló Melo. Ello obedecía a una estructura jerárquica del estado dirigida por el entonces General Augusto Pinochet Ugarte, en su calidad primero de Jefe de la Junta Militar de Gobierno y después Presidente de la República y siendo en esos años Ministro del Interior don Sergio Fernandez.
La Conclusión es clara:Dado lo antes expuesto, y el mérito del proceso resulta que existen supuestas sospechas sobre la responsabilidad penal de Sergio Fernández en los hechos ilícitos que se investigan en estos autos, es imprescindible que el imputado Fernández Fernández, concurra a declarar al tenor de los hechos investigados en esta causa y sea interrogado al tenor de la minuta de preguntas acompañada por esta parte con fecha 30 de septiembre del año en curso.
POR TANTO;
En mérito de todo lo antes expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución Política de La República y artículo 612 del Código de Procedimiento Penal, ruego a S.S., Iltma., acceder a la solicitud de desafuero contra el Senador Sergio Fernandez Fernandez.